A essência do problema reside na exigência, tanto do CTN quanto agora da LC 214/2025, de que o contribuinte comprove que não transferiu o encargo financeiro do tributo a terceiro. Essa é uma tarefa árdua, quase um enigma jurídico. A doutrina e os tribunais debatem incansavelmente sobre como produzir essa “prova negativa”, mas, na prática, ninguém sabe ao certo como fazê-lo de forma conclusiva.
Historicamente, essa dificuldade tem levado a uma situação frustrante para as empresas: as restituições são sistematicamente negadas. O Fisco encontra argumentos para manter em seus cofres aquilo que, muitas vezes, foi pago indevidamente. Os motivos são geralmente dois:
- Dificuldade de Prova: O contribuinte não consegue provar que não repassou o encargo, enfrentando o desafio de provar algo que não aconteceu.
- Ilegitimidade do Adquirente: Se o encargo foi repassado, o adquirente (o consumidor final, por exemplo), considerado um “contribuinte de fato”, não possui legitimidade para pleitear a devolução, pois a lei confere essa prerrogativa apenas ao contribuinte de direito.
Em qualquer um desses cenários, o resultado é o mesmo: o dinheiro pago a maior ou indevidamente permanece no caixa do Estado, configurando uma situação que pode ser vista como um enriquecimento ilícito do Fisco.
A Ampliação do Problema com IBS e CBS: Um Risco Latente
A preocupação com a LC 214/2025 é ainda maior porque o que antes se restringia, em grande medida, a tributos como o IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) e o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), agora se estende ao IBS (Imposto sobre Bens e Serviços) e à CBS (Contribuição sobre Bens e Serviços).
Esses novos tributos, pilares da Reforma Tributária, possuem uma incidência ampla e transversal sobre toda a atividade econômica. Isso significa que a regra do Artigo 38 da LC 214/2025 terá um alcance muito maior, afetando praticamente todas as empresas e setores. O risco é evidente: a nova legislação pode ter consagrado, de forma “elegante e sofisticada”, um sistema que perpetua e até amplia o que já era uma barreira intransponível para a restituição de tributos.
Assimetria Perversa: Fisco Forte, Contribuinte Frágil
O que se desenha, ao final desse cenário, é uma assimetria perversa nas relações entre o Fisco e o contribuinte:
- Ao Fisco, a força da presunção: A ele é presumida a correção da cobrança, e ele se beneficia da dificuldade em comprovar a ausência de repasse.
- Ao contribuinte, o peso da prova impossível: Cabe a ele o ônus de provar algo que é, por sua natureza, extremamente complexo de ser demonstrado.
Essa dinâmica coloca o contribuinte em uma posição de desvantagem crônica, dificultando a recuperação de valores pagos indevidamente e gerando insegurança jurídica.
Como você, contribuinte ou profissional da área tributária, enxerga esse novo e ampliado desafio para a restituição de tributos diante da Reforma Tributária? Quais estratégias podem ser pensadas para mitigar esse risco e buscar a justiça fiscal?